La Adopción Homoparental en Ecuador.

Hace unos días tuve el honor de leer un pequeño estudio realizado por dos estudiantes de derecho, el cual presentaban como forma de titulación, este trataba de la afectación de derechos de los niños frente a la adopción homoparental; cabe resaltar que esto ya se analiza en Ecuador, debido a la aprobación de la Corte Constitucional del matrimonio igualitario.

En este estudio, al llegar a sus conclusiones, me sorprendió el enfoque sesgado y parcializado que se dio al tema, y les diré porqué; cuando uno escribe sobre un análisis, debe ser muy imparcial, a menos que sea una obra propia donde aportas una idea personal, por lo que, no se puede plasmar tu opinión contradiciendo la base legal que estudias; en este sentido, muchas personas tienden a dirigir o acomodar el estudio para no sonar "discriminatorio", ya esa palabra esta siendo abusada en su uso actual (casi todo es discriminatorio, hasta nuestro idioma, según algunos grupos), pues bien, en sus conclusiones que solo eran tres, la segunda decía: "Que la única afectación de la que serían objeto los niños, niñas y adolescentes es la discriminación social y el bullying, por parte de ciertos sectores de la sociedad.", ante esta afirmación retorné a su marco teórico conceptual, donde noté algunos puntos que omitieron en su investigación:

1. El concepto de adopción,

2. La finalidad de la adopción, y sobretodo,

3. Olvidaron plantear la pregunta ¿de quien es el derecho que se protege en la adopción, del adoptante o del adoptado?.

Puntos que cualquier persona que maneje medianamente la materia de derecho de la niñez debía contemplar en su análisis para que sea imparcial, pero solamente incluyeron, los tipos de familias, el matrimonio igualitario y temas de derechos de los grupos LGBTI, igualdad y no discriminación; y se enfocaron en el interés superior del niño, comparándolo con los derechos de los LGBTI, lo cual, no los culpo por llegar a esas conclusiones ya que, son estudiantes a punto de titularse, y que, sin enfocarnos en los puntos que antes mencioné terminarían igual en cualquier análisis; pero gran parte de este error es de su tutor, al enfocarse en los derechos de los grupos LGBTI y vincularlo al interés superior del niño, mas no en el concepto de adopción y sus fines, por último olvidó indicarles que analicen de quien es el derecho que se protege en la adopción.

Ahora bien, al leer ese estudio encontré breves trazos de no mas allá de 3 párrafos que hablan sobre el derecho de adopción, la opinión del niño y el derecho a tener una familia (en el cual solo recogen un tratado de la ONU de 1989, sin enfocarse en lo que el niño en condición de ser adoptado perdió).

¿COMO SABER SI SE AFECTA LOS DERECHOS DE UN MENOR SI ES ADOPTADO POR PAREJAS HOMOSEXUALES?

Habiendo considerado el motivo de esta nota, pasemos a analizar el tema desde la adopción pasando por el derecho del niño o niña, para poder concluir de manera imparcial si existe o no afectación.

Para comenzar debemos hablar sobre la adopción esta es una institución del derecho civil, de la rama del derecho de familia, que termina vinculado intrínsecamente con el derecho de los niños, y para saber si afectamos o no a un niño (jurídicamente hablando), debemos saber que es la adopción.

Origen de la Adopción.- En su origen, la adopción cumplió en Europa la función de facilitar la continuidad de apellidos ilustres o la transmisión de patrimonios para quienes no tenían descendencia masculina, o no la tenían en absoluto; es decir, su origen se basó en el deseo egoista de la alta alcurnia disfrazandolo de altruismo.

Posteriormente, se reguló, instrumentó y legisló para garantizar el derecho de los niños, por lo que, cada país instrumentó leyes para que los huérfanos puedan tener una familia y desarrollarse, tal como lo hubieran hecho si no hubieran perdido a sus padres biológicos.

En la actualidad ha desbordado su función instrumental y caritativo para remediar la orfandad y el desamparo y de a poco está pasando a convertirse en un recurso que por error se vincula a las expectativas de los adultos, sean o no estériles, estén o no casados, sean parejas o personas solas, o sean parejas del mismo sexo.

Definición de la Adopción.- Enciclopedia jurídica Omeba, la define como: "La adopción es una institución jurídica incorporada a las modernas legislaciones, que establece entre personas que pueden ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de parentesco, análogo al que existe entre el padre o madre unidos en legitimo matrimonio y sus hijos legítimos.".

En otras palabras: La adopción es la ficción jurídica, donde se vincula a dos extraños como progenitores virtuales de un niño o niña, con el fin de restituirle lo que biológicamente perdió, es decir su padre y madre.

En los últimos años, con el boom de los derechos de los grupos LGBTI, se busca cuestionar la legitimidad de la familia hombre-mujer-hijos, reclamándose la igualdad en parejas del mismo sexo, es decir, se olvidan del interés superior del niño; pero con la sola lectura del conceptos antes mencionado, podemos deducir que el deseo de dos adultos nunca estará por encima del derecho del niño a recuperar lo que biológicamente a perdido, un padre y una madre, en este sentido, los alegatos de discriminación, desigualdad, persecución, no tienen cabida, ya que el derecho protegido es el del niño, niña o adolescente.

Finalidad de la adopción: Bajo la mirada de los conceptos de la adopción, podemos definir que la finalidad de la adopción desde sus orígenes, fue dotar al huérfano o huérfana de una familia, reasignandole a través de una filiación jurídica lo que biológicamente a perdido. De esta forma se busca garantizar que el menor pueda formarse rodeado de una familia similar en todos los aspectos y circunstancias a la que nació o se desarrolló y que, perdió, le arrebataron o le negaron.

La constitución de la República del Ecuador en el art. 68, de manera clara ya cubria esta duda, estableciendo de manera clara "La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo", por su parte el Código de la Niñez y Adolescencia en su art. 151, aclara que: "La adopción tiene por objeto garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptado", regulaciones que se sostienen en el principio llamado Interés Superior del Niño, lo cual es una declaración del derecho universal que se aplica en casi todos los estados del mundo.

En el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la primera declaración que consagró los derechos de los niños fue la Declaración de Ginebra sobre los Derechos de los niños que fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de Diciembre de 1924; posteriormente, el 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos que implícitamente incluía los derechos del niño.

Más tarde, ante la necesidad de contar con un instrumento normativo internacional, coercitivo y vinculante y ya no tan sólo con una declaración, se crea la Convención sobre los Derechos del Niño, el 20 de noviembre de 1989 en la Asamblea General de la ONU mediante su resolución 44/25, la misma que contiene 54 artículos donde se establece los derechos económicos, sociales y culturales de los niños, en los cuales, se deja claro casi en todos sus artículos que todos los Estados Partes en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen considerarán primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

En pocas palabras, el Principio del Interés Superior del Niño, se trata de una garantía de que los menores tienen derecho, para que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen, menoscaben o deriven en una afectación posterior; con esto, se tratan de evitar dos posiciones impositivas: el autoritarismo o abuso del poder de los adultos, que ocurre cuando se toman decisiones pensando en el derecho del adulto y no en los menores, y el paternalismo de las autoridades.

En el caso de la adopción, si este principio, nos lleva a pensar que es lo mejor para el niño, niña o adolescente, debemos plantearnos imaginariamente la pregunta: ¿Qué le hace falta al huérfano para que se desarrolle igual a los demás niños? La respuesta es simple, un padre y una madre biológicos, a quienes visualizar como sus progenitores, tenerlos como figura de autoridad, quienes le guíen en su desarrollo integral, primero velando por que su identidad se construya desde la base biológica, como fundamento previo a la identidad ideológica, la cual se construye con el paso del tiempo y se ratifica en la edad adulta, pudiendo hacerlo libremente sin discriminación.

Con una simple lectura de lo que menciono en estas pocas lineas, podremos deducir que no existe discriminación a las parejas homosexuales, cuando se les niega la capacidad de adoptar a un menor, porque se esta respetando el derecho del menor, un derecho que es superior en todos los sentidos a los de cualquier adulto, independientemente de su autodeterminación, identidad sexual, etc.

Conclusión.-

La adopción es una recreación jurídica de la filiación biológica, por consiguiente, para reparar la ausencia de familia en el niño, al momento de adoptar, quienes asuman el papel de padres en esta ficción jurídica, solamente serían aquellos que hipotéticamente pudieran serlo en la realidad biológica; traduciéndose en dos personas de sexos opuestos que puedan reemplazar, a todos los efectos, a los padres biológicos del menor que ha sido desprovisto de los padres originales por cualquier causa.

Vamos más allá; si la “esencia” o finalidad de la adopción es proporcionar al menor un padre y una madre “que pudieran haberlo procreado”, es mas que literal la idea de que esto solo podría ser realizado por parejas heterosexuales.

Por lo tanto, a pesar de que en las legislaciones de varios países se incluya el reconocimiento a parejas del mismo sexo, no se puede negar el hecho de que al no poder “recrear” la relación de filiación biológica, es decir que entre ellos nunca podrían haber procreado a ese menor, quedarían descartados como sujetos aptos para realizar conjuntamente la adopción.Considerando que la adopción es la “recreación” del proceso natural de procreación, basándose estrictamente en el derecho afectado del menor, esto es, el derecho a tener su familia biológica, derecho que es inalienable, imprescriptible, irrenunciable, y sobretodo imponderable, ya que por el principio del interés superior del menor, esta reparación, recreación y resignación filial debe ser en pro del derecho del menor y no del derecho de los adultos vinculado a su deseo de tener un hijo o hija.

Por último ante la propuesta que produjo que haga este análisis, debo enfatizar, que: "La adopción de parejas del mismo sexo si afecta el derecho de los menores, puesto que como se ha analizado en estas breves lineas, el niño tiene derecho a la familia biológica que perdió y si esta fuera reemplazada, debe hacerse con personas que biológicamente pudieran haber sido su padre y su madre, para garantizar su desarrollo, y además, si de por sí, se concluyó que pueden ser victimas de bullying, esta sería una afectación mas, a la de no poder criarse con personas que en la realidad pudieran haberlo concebido, más aun, que se busca evitar una vulneración de derechos, la más mínima afectación psicológica a los menores, es de por si una afectación de derechos del niño en la adopción por parejas homosexuales."

NOTA:

Este artículo, no pretende calificar o cualificar, si los heterosexuales son mejores o peores que los homosexuales, es un análisis basado en el derecho natural del niño, sus derechos constitucionales, humanos y fundamentales, respecto de la finalidad, utilidad y buen uso de la institución de la adopción, sobre la base del Principio del Interés Superior del niño.

Hay que evitar caer en el banalismo de que todo es discriminatorio, hay temas en los que una persona no es igual a otra y eso está vinculado al derecho personal, natural y a temas de orden biológico, que van más allá de uno ideológico, ejemplo:

• Un hombre no puede exigir el derecho a parir, porque biológicamente está limitado y es imposible. Por lo tanto no puede pedir ser igual a la mujer en eso.

En muchos aspectos los hombres y mujeres son iguales y pueden realizar iguales actividades o exigir los mismos derechos, pero una pareja del mismo sexo no puede exigir la procreación con su pareja porque biológicamente es imposible, sin la asistencia de un tercero que sea del sexo opuesto, pero esto no otorga el derecho de adoptar, porque la adopción es un derecho que le corresponde al niño.

Por lo tanto, si el derecho tiene la función de establecer limites en el respeto a los demás, también está sujeto a establecer límites de respeto hacia la biología; y no es un acto de discriminación reconocer lo que la naturaleza a dispuesto irreversiblemente.